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中国律师事务所从事建设项目资金监管业务的可行性初探

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中国律师事务所从事建设项目资金监管业务的可行性初探-徐威即将颁布实施的修改后的《上海市房地产抵押办法》有一个显著的新规定,即建设项目资金应由中介机构进行监管.这一规定是对国内十多年来房地产开发经营中的资金运作正反两方面经验和教训的总结;是对国际上建设项目资金运作方式的有益借鉴,其目的旨在保障建设项目的顺利进行和房地产开发市场有序健康地发展.由于这一规定在国内属新生事物,还缺乏实际操作经验、故需集思广益.为此,笔者斗胆执笔、发表一管之见.
一、建设项目资金应该实行专门监管
1,是客观现状的需要目前、房地产开发市场上出现不少半截子工程,烂尾工程,豆腐渣工程,究其根源,一个很重要的原因是对建设项目的资金缺少监管,从而导致有的开发商在明明缺乏必要的开发资金,贷款又无着落的情况下,仓促上马,致使工程无法按计划实施,甚至半途而废;有的开发商将资金挪作他用,甚至卷款逃跑,致使工程搁浅;有的将项目层层转包、致使资金遭层层盘剥,实际投入不足,劣质材料充数,造成工程质量低劣;有的在反复炒作中、造成地价过高,开发手续不全,致使开发商被套牢,配套设施难以完成,项目无法竣工.
半截子工程,烂尾工程,豆腐渣工程的出现,造成开发商不能如期按质交房,不能按约归还贷款,从而形成大量纠纷,严重影响社会稳定.为此,对建设项目资金有必要实行专门监管,从一个方面来杜绝这类工程的产生.
2,是立法的具体要求建设项目作为一种长期性的投资,在国民经济中占有重要地位、有着深刻的经济和文化内涵,关系到千家万户和子孙后代.目前、在房地产开发市场上出现的半截子工程,烂尾工程,豆腐渣工程已引起政府有关部门的高度重视.在总结以往的经验教训、并借鉴国外先进做法的基础上,作为全国经济中心的上海率先公布一个新举措,即在修改后的《上海市房地产抵押办法》中、规定了建设项目资金应当由社会中介机构进行专门监管.这一规定现在虽然仅仅出现在地方性法规中、但无疑也是立法的具体要求,反映了一种必然趋势.
二、律师事务所最适合从事建设项目资金监管业务从即将颁布实施的修改后的《上海市房地产抵押办法》的有关规定来看,社会中介机构都可以从事建设项目资金监管业务.这里所谓的社会中介机构当然包括律师事务所、公证处,审计师事务所、会计师事务所、监理公司以及房地产咨询公司等.但笔者认为、律师事务所与其他中介机构相比较、就从事建设项目资金监管业务而言、有其显著优势和特点:
1,从业务范围看,律师事务所的业务范围最为广泛.根据法律法规的规定,凡是公民和法人依法可以进行的民事活动,律师基本上都能代理为之.其他中介机构的业务则局限于某一专业领域之内、何况有的根本无民事代理业务;有的虽能进行民事代理活动,但仅限于某一方面,而建设项目资金监管将是一项涉及房地产开发,金融、托管等多方面的民事代理活动.
2,从实践经验来看,律师事务所最具建设项目资金监管相关法务的实践经验.建设项目资金的监管并非仅仅是一个对建设项目资金的保管问题,它还将涉及房地产开发,房地产抵押贷款,楼宇出售,物业管理等方面的一系列法律问题,而这正属于律师事务所的业务范围.近20年来,许多律师运用自己的法律知识参与土地批租,动拆迁、建筑安装工程(包括招、投标),房地产抵押贷款,房屋装饰,售楼,物业管理等业务活动,已经积累了丰富的实践经验、这必将有利于建设项目资金监管业务的顺利开展,而这正是其他中介机构工作人员所不具备的.
3,从物质条件看,律师事务所已具规模.与其他中介机构相比较而言、律师事务所经过20年来的发展已形成规模,尤其部分律师事务所无论是办公环境、通讯工具,还是交通设施,资料汇存,都已达到发达国家律师事务所的水平,这就为建设项目资金监管业务的开展,打下了良好的物质基础.
4,从风险承担看,律师事务所已具备承担风险的能力.建设项目资金的监管将是一项具有很大风险的业务,这就要求开展此项业务的机构应具备承担风险的能力.据笔者所知,目前至少是上海的律师事务所都已进行职业责任险的投保、而且一旦开展建设项目资金监管业务,律师事务所还将另外进行专门性的高额职业责任保险的投保、律师协会还将另行组建行业赔偿基金,用于弥补可能出现的保险公司赔偿不足的部分.律师事务所采取的这一系列措施,足以在万一产生需要律师事务所承担过错赔偿责任情形时,能充分保障受害方获得充分的赔偿.
5,从国际惯例看,建设项目资金监管由律师事务所进行是国际上通行做法.纵观世界各国建设项目资金监管一般属律师事务所的业务范围.因此,为了同国际接轨,有利于取得外商投资的房地产开发公司的充分信任和外销房(预售)购买者的放心、便于与国际上房地产行业的沟通和交流、有必要将建设项目资金的监管业务规定由律师事务所运作.
三、律师事务所从事建设项目资金监管的原则和作用
1,资金监管的原则(1)专款专用原则.律师事务所从事建设项目资金监管的目的,就是要使银行的贷款,购房者的购房款包括开发商计划中用于项目建设的资金保证用于项目建设中去.如果由于律师事务所的过错而使所监管的资金流失或挪作他用,则无论是否产生不良后果,律师事务所都应当承担民事赔偿责任.其中有犯罪行为的,还应当追究责任人的刑事责任.
(2)按约拨付原则.律师事务所应当在与开发商之间的资金监管协议中全面,详细约定拨付款项的条件,时间和方式.律师事务所必须严格按照约定拨付款项、既不能在未符合约定条件前支付,也不能在符合条件时拖延支付,否则应当承担违约责任及赔偿由此而给对方造成的经济损失.
(3)不垫付原则.一个建设项目虽然有律师事务所为开发商监管资金,但并不等于开发商一定会有足够的资金交由律师事务所监管(至于房地产开发商在资金方面要达到何种标准才能取得项目开发权、这属于行政管理范畴的问题,不属于本文探讨范围).如果出现开发商需要对外付款却已经没有资金时,律师事务所没有为开发商垫付款项的义务.律师事务所也不得自行或者根据开发商的要求借入资金为开发商垫付,或者私下寻找联建、参建对象对该项目进行投资.
2,资金监管的作用(1)做到专款专用,保证建设项目顺利进行.除开发商的资金,包括借款及购房款不够用于建设项目外,律师事务所对监管的建设项目资金必须做到专款专用,从而保证建设项目顺利进行、得以按期竣工,按时交房.
(2)有效使用资金,保证工程质量,提高经济效益.律师事务所对开发商的资金进行监管,并不是简单地凭建筑承包商的一张发票或工程形象进度报表就按比例付款,而是要对建设项目的各方面从事具体的监督,管理.比如,应分析该资金使用的合理不合理建筑承包商采购的建材是否合乎设计标准要求工程进度有了,但是否存在明显的质量问题(这里包括与工程监理的经常性工作联系和沟通) 现行处理工程中某些问题的方法及效果是否属于最佳方案笔者认为、律师具体如何操作建设项目资金监管业务是一个很值得探讨的学术问题,应当专题研究.但有一点是肯定的,它绝不是传统概念上的如同原来作为贷款单位银行对该资金的监督方法.如果律师事务所还是传统意义上象征性的或者说表面性的对建设项目资金予以监督,那么,由法规规定中介机构对建设项目资金进行专门性监管也就失去了意义.律师事务所对建设项目资金进行专门性的监管应当是全方位的,能够在建设项目各个环节起实质性效果的,并能提高经济效益的监督和管理.
(3)防止违法行为、维护社会稳定.在项目建设过程中因为金钱问题而产生的种种违法行为甚至犯罪行为是较为严重的.有弄虚作假,骗取银行按揭贷款的;有利用职权,侵占资金的;有为了承揽业务行贿受贿的;也有利用职务上的便利挪用资金进行其他营利活动的;更有收取回扣,偷工减料,以次充好,造成工程质量事故的.如果一旦由作为中介机构的律师事务所监管使用建设项目资金,就能在客观上堵塞漏洞,从一个方面杜绝上述种种违法犯罪行为的产生,使建设项目顺利进行、保证按时按质竣工交房,从而避免大量因不能按期交房而产生的开发商与购房者之间的矛盾和纠纷,起到维护社会稳定的作用.
四、律师事务所从事建设项目资金监管的范围,内容和形式
1,资金监管的范围修改后的《上海市房地产抵押办法》只规定了房屋建设工程承包合同抵押贷款的资金应当委托中介机构进行监管.但笔者认为、仅由中介机构对开发商以房屋建设工程承包合同抵押贷款资金进行监管是不够的,应当对房地产开发商用于建设项目的全部资金进行监管,否则就不能起到连贯性,完整性的监管效果.因为对建设项目资金进行专门性监管作为一种制度,不仅仅是为了保障作为贷款单位的金融机构的经济利益,其目的应该是保障整个项目建设工程的顺利进行和建设市场的健康发展.因此,笔者认为、律师事务所对房地产开发商监管的资金应当包括三大块,首先是房地产开发商的自有资金.根据修改后的《上海市房地产抵押办法》和《城市商品房预售管理办法》等有关规定,房地产开发商必须在开发投资总额已经完成25%以上时,才能进行房屋期权或者房屋建设工程承包合同抵押贷款的行为、而在此之前房地产开发已投入的资金就是开发商的自有资金,即便该笔资金是房地产开发商以出让土地使用权抵押贷款而得来的也是如此,因为已支付的土地出让金属于开发商的自有资金,况且资金监管的时间应该从开发商与政府部门签订土地使用权出让合同生效后开始(本文后面将具体谈这一问题).因此房地产开发商的该部分自有资金应当属于律师事务所监管的资金范围.其次是贷款资金.实施资金监管制度后,作为贷款单位的金融机构,首先应当凭房地产开发商与律师事务所之间签订的建设项目资金监管合同才能与开发商签订借款合同.借款合同可以是房地产抵押贷款合同、也可以是其他形式的借款合同.资金监管合同应当作为借款合同的附件.合同生效之后,金融机构应当将贷款款项划入资金监管合同规定的律师事务所的银行帐户.最后是售楼款.律师事务所与房地产开发商之间的资金监管合同中应当详细规定开发商在预售,出售商品房过程中以及按揭贷款中所取得的房款全部交由律师事务所监管的条件,时间,程序,方法和手续等、并严格遵照执行.至于律师事务所接受购房者委托,代理购房中的收付款项等、则属于另外一种法律关系,不在建设项目资金监管范围之内.
2,资金监管的内容为每一个委托资金监管的房地产开发商设立一个独立的银行帐户;接受房地产开发商的自有资金;接受金融机构发放的贷款;按照约定及时收进每一笔开发商售楼所得款项;根据国家法律法规规定或者资金监管合同约定的办法,并且在对开发商对外签订的各类合同审核的基础上,按标准,按凭证、按时间,按进度拨付土地出让金,动拆迁费用,工程勘察设计费、招投标费用,建筑安装工程款,部分开发商自行采购的设备款,工程质量保证金,工程安全保证金,审计费等.
按照国家法律,法规,政策的规定和资金监管合同的约定,向政府各有关部门缴付各项费用;按规定和合同约定,向各有关公用事业部门缴付各项配套费用;按规定扣留维修基金和物业管理费用,待条件成就时交付于物业管理公司;依法缴纳各项税费;在监管资金范围内、依借款合同规定期限向金融机构归还借款本息;法律法规规定或者资金监管合同约定的其他监管事项.以上监管内容对律师事务所而言既是权利又是义务,律师事务所如有过错造成损失或者不良后果,要承担相应的民事责任.
3,资金监管的形式律师事务所与房地产开发商之间,应以资金监管合同约定双方的权利义务,主要包括:资金监管的范围和内容;资金监管开始和结束的时间;资金监管的方式;双方各自的职责;付款的条件要求;资金的结算方法;资金不够对外支付时的解决办法;开发商授权代表的确定;违约责任;争议的解决办法等等.这里应当指出的是,不排除房地产开发商同时委托两个以上的律师事务所分别监管或者共同监管的情况,如是,则应在资金监管合同中具体规定各方的权利义务.
关于资金监管的起止时间问题.笔者认为、对资金监管的开始时间,应当从开发商与政府部门签订土地出让合同生效时开始.因为从这个时间开始,开发商才真正拥有具体的开发经营权、也正是从这个时间开始,才陆续产生各种各样的建设项目资金收付问题.从立法精神和目的来看,只有当一个真正具体的法律意义上的建设项目产生了,为保障该项目自始至终顺利进行的对项目资金监管的工作也就相应开始了.
那么,什么时候是律师事务所对一个具体的建设项目资金监管工作的结束之日呢笔者认为、资金监管工作的终止日应由资金监管合同设定为三种不同的情况而选择确定.第一种设定是,以建设工程承包合同约定的竣工交付日期顺延400天为资金监管合同终止日,因为如果项目建设工程正常竣工验收交付使用,则再过360天,质量保修期和安全保证期届满,整个工程都已结算完毕,律师事务所可以在以后的40天内将全部帐务结清、包括维修基金和物业管理基金的处理(其他费用都应当在此之前清结完毕).第二种设定是,如果建设工程不能按期竣工交付时,资金监管合同的终止日为建设工程实际竣工交付日顺延400天,但应明确责任在于开发商一方、同时开发商应向律师事务所增加偿付原定监管费用10%20%的监管费用.第三种设定是,如果开发商在项目建设过程中因缺乏资金连续3个月得不到解决,或者开发商采用手段私下接受贷款或收取售房款而不交于律师事务所监管的,律师事务所有权即时解除资金监管合同、并对以前发生的资金帐务往来依法进行审计后,交由有关主管部门处理.如果开发商解决了资金问题或者有效地纠正了错误做法后要求恢复资金监管关系的,应当由双方重新签订资金监管合同.重新签订的资金监管合同中可以对以前经过司法审计的监管行为和过程予以确认.
五、律师事务所从事建设项目资金监管的责任
1,责任的性质律师事务所对建设项目资金监管的目的是保障建设项目顺利进行、保障金融机构能按时收回贷款本息,以及保障购房者能够按约取得房屋.但律师事务所监管资金的全部活动本身并不是一种保证行为、因此,它对金融机构收回贷款及购房者取得房屋不承担担保责任.当然,一旦律师事务所违反资金监管合同的约定,并有过错,包括故意和过失,致使对资金监管不当,给开发商造成了损失,则毫无疑问应当承担民事赔偿责任.即使其中存在具体操作人员的犯罪行为、也不受影响.这种民事赔偿责任也并非由具体操作的律师个人对外承担、而应当由律师事务所对外赔偿后,再由律师事务所根据内部规定向负有责任的律师进行追索,也可将这一追索权转移给保险公司.
2,责任的范围(1)律师事务所应当在资金监管合同约定的范围内承担责任,因为律师事务所对建设项目资金进行监管的权利义务和职责都在合同中作了约定.只有当律师事务所违反了这些约定而产生后果需要赔偿时,才发生律师事务所应当承担责任的问题.
(2)律师事务所只对由于资金监管不当而产生的直接后果承担民事责任.建设项目中、一个后果的发生往往是由于多个原因造成的,律师事务所不可能对其他原因造成的后果负责.同时,建设项目的过程具有密切的连贯性,一个结果的原因往往是前一个原因的结果,一个原因的结果也往往是后一个结果的原因.但是,并非前一个因果关系的原因必然会造成后一个因果关系的结果.因而、律师事务所只对直接后果负责,而不对有联系的全部后果负责.
(3)律师事务所不承担开发商不能按期向购房者交付房屋的责任.律师事务所对售楼款进行监管,只是保证该售楼款合理地用于项目建设工程中去.律师事务所不是购房者的代理人或担保人、它没有保证按期向购房者交付房屋的义务.再者、在项目建设过程中、很可能存在建设资金不足的情况,所以某一个购房者即使付清了其应付的全部房款,亦难以保证必然会按时取得房屋.
(4)律师事务所不承担开发商不能按时向金融机构偿还借款及利息的责任.如前所述,律师事务所不是开发商借款的担保人、律师事务所只负责合法,合理地,按照资金监管合同约定的办法保证将所监管的金融机构贷给开发商的资金用到项目建设中去,它没有发商向金融机构偿还本息的义务.同时,某一家金融机构向房地产开发商贷出一定金额后,并不等于用这些钱就肯定能把房子造起来.即使造起来,还有一个是否能销售出去的问题.如果房子销售不出去,资金不能回笼,势必造成不能按时还贷.所以当这种情况产生时,显然是不能由律师事务所来承担责任的.当然,如果是由于律师事务所对资金监管不当造成金融机构不能收回贷款而遭受损失的,律师事务所应当向金融机构承担相应的赔偿责任.
(5)律师事务所不承担帮助开发商融资的责任.前面已谈到律师事务所不垫款原则,同样的道理,律师事务所不应当承担帮助开发商融资的责任.如果律师事务所承担起帮助开发商融资的责任,就会削弱对建设项目资金监管的职能.因为帮助融资,实际上已参与到建设项目的开发经营中去,与对建设资金进行监管有冲突之嫌、也会引起金融机构之间的矛盾以及对律师事务所监管信任度的降低和怀疑,最终将不利于资金监管制度的健康发展.
(6)律师事务所不承担代理开发商起诉、应诉及对外解决其他纠纷的责任.律师事务所从事建设项目资金监管业务应当是独立的,专一的,这样才能真正起到监管的作用,才能取得金融机构,购房者的信任.何况代理起诉、应诉及参与解决其他纠纷事务,或者进行招投标法律服务,建设工程全过程法律服务等、都属于另外的法律关系,开发商应当另行与律师事务所签订委托代理合同而进行操作,且该律师事务所不应该是对建设项目资金进行监管的同一律师事务所.
3,责任的承担律师事务所对资金监管不当,造成开发商损失的,应当承担相应的民事赔偿责任.但由于建设项目的特殊性,一旦发生赔偿责任时,往往一个律师事务所倾其财产也难以承担.因此,从事建设项目资金监管业务的律师事务所必须向保险公司投保高额职业责任险,当需要承担赔偿责任时,由保险公司直接向开发商予以偿付.当然,保险公司是依据保险合同约定的内容进行理赔的,保险公司对房地产开发商的理赔可能并非是100%的,而律师事务所对开发商应承担的赔偿责任则是100%的,这其中的一小部分差额仍要由律师事务所来承担.但即使是对这一小部分差额赔偿,律师事务所恐怕也是难以承担的.因而还需要在律师事务所之间成立建设项目资金监管业行会,设立互助赔偿基金,用以支付保险公司理赔的不足部分.
六、资金监管的收费建设项目资金监管业务具有风险大,责任重、工作繁琐复杂,时间长的特点、那么,律师事务所该如何收取费用呢笔者认为、由有关部门规定一个参考数或者幅度,然后由双方当事人协商确定.具体收费数额以监管资金总额的3~1%为宜,并应以建设项目的进度分阶段收取较为合适.
综上所述,律师事务所从事建设项目资金监管业务,已具备充分的主客观条件,是完全可行的,一旦具体实施,必将会在中国的建设市场中发挥出重要的作用.
摘自1999年第8期上海律师

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